Zamówienia publiczne 2016/2017: zamówienia in-house

W dniu 28 lipca 2016 roku weszła w życie ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020). Jest to dość obszerna nowelizacja jednego z najważniejszych aktów prawnych sektora finansów publicznych, a przy tym odnosi się do wyjątkowo dyskusyjnego zagadnienia – tzw. zamówień in-house. Abstrahując bowiem od regulacji ustawowych przedmiotem debaty czyniono zawsze możliwość udzielania tworzonym przez instytucje zamawiające spółkom zamówień z pominięciem wymogów procedur otwartych prawa zamówień publicznych w kontekście zachowania zasad konkurencji, a nawet zachowania danego rynku dóbr.

Zamówienia in-house mają zwolenników i przeciwników. Bardzo częstym uzasadnieniem, o charakterze wręcz systemowym, jest podkreślanie, że wyodrębniona organizacyjnie i prawnie struktura może być elementem “wewnętrznym” instytucji zamawiającej lub “zewnętrznym” instytucji zamawiającej. W tym drugim przypadku odrębność organizacyjno-prawna powiązana z podległością “zbliżoną” do podległości wewnętrznej nie powinna stać na przeszkodzie udzielania zamówień z pominięciem procedur otwartych (konkurencyjnych). Przeciwnicy zamówień in-house podkreślają natomiast, że tworzenie odrębnych bytów prawnych, które świadczą usługi lub dokonują dostaw analogicznych do tych, jakie są przedmiotem świadczenia przez podmioty niezależne zakłóca rynek i istnieje ryzyko wypychania, a tym samym zniekształcenia rynku. Stąd w dyskusjach o zamówieniach in-house często podnosi się zagadnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji, a nawet wykluczenia takich zamówień w przypadku istnienia rynku konkurencyjnego.

Nie oceniając argumentacji zwolenników i przeciwników zamówień in-house należy pamiętać, że nie jest to zagadnienie nowe. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE przyjmowano, że nie istnieje obowiązek ogłaszania przetargu przez instytucję zamawiającą, gdy potencjalny wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej oraz spełnione są dwa warunki. Organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą sprawuje nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami oraz podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek. Oczywiście owa “zasadnicza część” wzbudzała i wzbudza największe wątpliwości w analizowanych stanach faktycznych.

W tym miejscu warto odnotować art. 1 pkt 85 lit. a tiret szóste ww. ustawy nowelizującej prawo zamówień publicznych, który wejdzie w życie w dniu 1 lipca 2017 roku. Do art. 67 ust. 1 p.z.p. zostaną dodane cztery punkty – 12, 13, 14 oraz 15. Stanowić one będą podstawę udzielenia zamówień in-house trybem zamówień z wolnej ręki. Warto podkreślić istotę wspomnianych dodatkowych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki: kontrolowanemu, ponad 90 proc. zadań powierzonych i brak kapitału prywatnego (12), kontrolującemu lub kontrolowanemu przez kontrolującego i brak kapitału prywatnego (13), współkontrolowanemu, ponad 90 proc. zadań powierzonych i brak kapitału prywatnego (14) oraz w ramach współdziałania zamawiających.

Nie wnikając w szczegóły brzmienia poszczególnych punktów należy podkreślić, że czas pokaże na ile zamierzenie dotyczące uporządkowania zamówień in-house w Polsce okaże się zabiegiem słusznym, związanym z zasadą efektywności wydatkowania środków publicznych, a na ile zniekształci konkurencję na danym rynku dóbr (wypychanie). Analizowane zagadnienie ma bowiem kluczowe znaczenie dla sektora samorządowego.